หน้าแรก LAW3012 กฎหมายปกครอง LAW3012 (กฎหมายปกครอง 1/2551
LAW3012 (กฎหมายปกครอง 1/2551การสอบไล่ภาค 1 ปีการศึกษา 2551
ข้อสอบกระบวนวิชา LAW3012 กฎหมายปกครอง
Advertisement
คำแนะนำ ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 4 ข้อ
ข้อ 1 “กฎ” และ “คำสั่งทางปกครอง” คืออะไร แตกต่างกันอย่างไร จงอธิบายตามที่ได้ศึกษามา
Advertisement
ธงคำตอบ
มาตรา 5 แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 และมาตรา 3 แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 ได้ให้นิยามของ “กฎ” ไว้เช่นเดียวกันว่า “กฎ” หมายความว่า พระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวง ประกาศกระทรวง ข้อบัญญัติท้องถิ่น ระเบียบ ข้อบังคับหรือบทบัญญัติอื่นที่มีผลบังคับเป็นการทั่วไป โดยไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่กรณีใดหรือบุคคลใดเป็นการเฉพาะดังนั้น “กฎ” จึงมีลักษณะสำคัญ 2 ปราการ คือ
Advertisement
(1) บุคคลที่ถูกบังคับให้กระทำการ ถูกห้ามมิให้กระทำการ หรือได้รับอนุญาตให้กระทำการต้องเป็นบุคคลที่ถูกนิยามไว้เป็นประเภท เช่น ผู้เยาว์ คนต่างด้าว ข้าราชการพลเรือน ฯลฯ ดังนั้นจึงไม่อาจทราบจำนวนที่แน่นอนของบุคคลที่อยู่ภายใต้บังคับของข้อความที่บังคับให้กระทำการ ห้ามมิให้กระทำการ หรืออนุญาตให้กระทำการได้
(2) กรณีที่บุคคลซึ่งถูกนิยามไว้เป็นประเภทจะถูกบังคับให้กระทำการ ถูกห้ามมิให้กระทำการ หรือได้รับอนุญาตให้กระทำการ ต้องเป็นกรณีที่ถูกกำหนดไว้อย่างเป็นนามธรรม (Abstract) เช่น บังคับให้กระทำการ ทุกครั้งที่มีกรณีตามที่กำหนดไว้เกิดขึ้นหรือได้รับอนุญาตให้กระทำการทุกวันสิ้นเดือน เช่น ห้ามมิให้ผู้ใดสูบบุหรี่บนรถโดยสารประจำทาง ผู้ขับขี่รถยนต์ต้องคาดเข็มขัดนิรภัย ข้าราชการกรม กองต้องแต่งเครื่องแบบมาทำงานทุกวันจันทร์ เป็นต้น
Advertisement
ส่วน “คำสั่งทางปกครอง” นั้นมีการบัญญัตินิยามไว้ในมาตรา 5 แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ดังนี้
“คำสั่งทางปกครอง” หมายความว่า
Advertisement
(1) การใช้อำนาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ที่มีผลเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลในอันที่จะก่อ เปลี่ยนแปลง โอน สงวน ระงับ หรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคล ไม่ว่าจะเป็นการถาวรหรือชั่วคราว เช่น การสั่งการ การอนุญาต การอนุมัติ การวินิจฉัย อุทธรณ์ การรับรอง และการรับจดทะเบียน แต่ไม่ไหมายความรวมถึงการออกกฎ
(2) การอื่นที่กำหนดในกระทรวง
จากนิยามข้างต้นจะเห็นได้ว่า คำสั่งทางปกครองจะมีสาระสำคัญอยู่ 5 ประการ คือ
(1) เป็นการกระทำโดยเจ้าหน้าที่ทางปกครอง
(2) เป็นการใช้อำนาจตามกฎหมาย
(3) เป็นการกำหนดสภาพทางกฎหมายหรือสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้น
(4) เกิดผลเฉพาะกรณี เฉพาะเจาะจงตัวบุคคล หรือข้อเท็จจริงเฉพาะเรื่อง
(5) มีผลภายนอกโดยตรง
เช่น ผู้ว่าราชการกรุงเทพมหานครในฐานะเจ้าพนักงานท้องถิ่นอาศัยอำนาจตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 ออกใบอนุญาตให้นายดำก่อสร้างอาคาร เป็นต้น
จากข้างต้น จะเห็นได้ว่า “กฎ” และ “คำสั่งทางปกครอง” ต่างก็เป็น “นิติกรรมทางปกครอง” กล่าวคือ เป็นการใช้อำนาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ที่มีผลเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลในอันที่จะก่อ เปลี่ยนแปลง โอนสงวน ระงับ หรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคล แต่มีข้อแตกต่างกันอยู่ที่ว่า “กฎ” นั้นมีผลบังคับเป็นการทั่วไปโดยไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่กรณีใดหรือบุคคลใดเป็นการเฉพาะ ส่วน “คำสั่งทางปกครอง” นั้น มีผลบังคับแก่กรณีใดและหรือแก่บุคคลใดเป็นการเฉพาะ
ข้อ 2 “สัญญาทางปกครอง” มีลักษณะอย่างไร มีกี่ประเภท จงอธิบายตามที่ได้ศึกษามา
ธงคำตอบ
มาตรา 3 แห่ง พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 บัญญัตินิยามคำว่า สัญญาทางปกครอง ไว้ว่า
“สัญญาทางปกครอง หมายความรวมถึงสัญญาที่คู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งเป็นหน่วยงานทางปกครองหรือเป็นบุคคลซึ่งกระทำการแทนรัฐ และมีลักษณะเป็นสัญญาสัมปทานสัญญาที่ให้จัดทำบริการสาธารณะหรือจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภคหรือแสวงหาประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ”
จากนิยามดังกล่าวที่ใช้คำว่า “สัญญาทางปกครอง หมายความรวมถึง” นั้น ทำให้ตีความว่าสัญญาทางปกครอง มี 2 ประเภท คือ
1 สัญญาทางปกครองโดยสภาพ เป็นกรณีที่ศาลปกครองได้สร้างหลักเกณฑ์ของสัญญาทางปกครองขึ้นมาคล้ายกับในกฎหมายปกครองฝรั่งเศส กล่าวคือ เป็นสัญญาที่หน่วยงานทางปกครอง หรือบุคคลซึ่งกระทำการแทนรัฐ ตกลงให้คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งเข้าดำเนินการ หรือเข่าร่วมดำเนินการบริการสาธารณะโดยตรง หรือเป็นสัญญาที่มีข้อกำหนดในสัญญา ซึ่งมีลักษณะพิเศษที่แสดงถึงเอกสิทธิ์ของรัฐ ทั้งนี้เพื่อให้การใช้อำนาจทางปกครอง หรือการดำเนินกิจการทางปกครองหรือบริการสาธารณะบรรลุผล
การพิจารณาว่าสัญญาใดเป็นสัญญาทางปกครองโดยสภาพ มีหลักเกณฑ์ 2 ประการ คือ
ประการแรก คู่สัญญาฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งจะต้องเป็นคู่สัญญาฝ่ายรัฐ
ประการที่สอง พิจารณาถึง “วัตถุของสัญญา” หรือ “เนื้อหาหรือข้อกำหนดของสัญญา” อย่างใดอย่างหนึ่งว่าเป็นสัญญาที่ให้คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งเข้าดำเนินการ หรือเข้าร่วมดำเนินการบริการสาธารณะโดยตรง หรือว่าเป็นสัญญาที่มีข้อกำหนดในสัญญาซึ่งมีลักษณะพิเศษที่แสดงถึงเอกสิทธิ์ของรัฐ ในการบังคับแก่เอกชนฝ่ายเดียวหรือไม่
ตัวอย่าง สัญญาที่หน่วยงานทางปกครองตกลงให้คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งเข้าดำเนินการหรือเข้าร่วมดำเนินการบริการสาธารณะโดยตรง เช่น สัญญาร่วมการงานและร่วมลงทุนขยายบริการโทรศัพท์ 1.5 ล้านเลขหมายในเขตโทรศัพท์ภูมิภาค ฯลฯ
ตัวอย่าง สัญญาที่มีข้อกำหนดในสัญญาซึ่งมีลักษณะพิเศษที่แสดงถึงเอกสิทธิ์ของรัฐเพื่อให้การใช้อำนาจทางปกครองหรือการดำเนินกิจการทางปกครองหรือบริการสาธารณะบรรลุผล เช่น สัญญาที่ให้ข้าราชการลาไปศึกษาต่อในต่างประเทศ ซึ่งมีข้อกำหนดในสัญญาให้สิทธิทางราชการบอกเลิกสัญญาได้ฝ่ายเดียว หรือเรียกตัวข้าราชการกลับจากต่างประเทศก่อนครบกำหนดไม่ว่ากรณีใดๆ สัญญาจ้างก่อสร้างอาคารที่มีข้อกำหนดในสัญญาที่เป็นหน่วยงานทางปกครองสามารถบอกเลิกสัญญาได้ฝ่ายเดียว โดยที่คู่สัญญาฝ่ายเอกชนไม่ต้องผิดสัญญา และสั่งผู้รับจางให้ทำงานพิเศษเพิ่มเติมได้ แม้มิได้ระบุไว้ในสัญญา เป็นต้น
2 สัญญาทางปกครองตามที่กำหนดในมาตรา 3 ซึ่งต้องพิจารณาจากองค์ประกอบ 2 ประการ ได้แก่
ประการแรก จะต้องมีคู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายหนึ่งเป็นรัฐ หน่วยงานทางปกครอง หรือบุคคลซึ่งได้รับมอบหมายให้กระทำการแทนรัฐ ส่วนอีกฝ่ายจะเป็นรัฐหรือเอกชนก็ได้
ประการที่สอง ต้องมีลักษณะเป็นประเภทของสัญญาอย่างใดอย่างหนึ่งดังต่อไปนี้
(ก) เป็นสัญญาสัมปทาน เช่น สัญญาสัมปทานสร้างทางด่วน สัญญาสัมปทานรถไฟฟ้า BTS สัญญาสัมปทานให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ ฯลฯ
(ข) สัญญาที่ให้จัดทำบริการสาธารณะ เช่น สัญญาให้บริการทางการแพทย์ที่สำนักงานประกันสังคมทำกับโรงพยาบาลเอกชนเพื่อให้บริการทางการแพทย์แก่ผู้ประกันตนตามกฎหมายเกี่ยวกับการประกันสังคม ฯลฯ
(ค) สัญญาที่จัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภค เช่น สัญญาจ้างเอกชนก่อสร้างสะพาน โรงเรียน โรงพยาบาล ถนน เขื่อน สัญญาจ้างก่อสร้างวางท่อน้ำประปา ฯลฯ
(ง) สัญญาที่แสวงหาประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ เช่น สัญญาให้ทำไม้ เหมืองแร่ ขุดเจาะน้ำมัน ก๊าซธรรมชาติ ฯลฯ
ข้อ 3 ขอให้ท่านให้ความหมายของ “เจ้าหน้าที่” ตาม พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 พร้อมทั้งอธิบายด้วยว่าในการออกคำสั่งทางปกครองของเจ้าหน้าที่จะต้องเคารพหลักความเป็นกลางและไม่มีส่วนได้เสียหรือไม่ อย่างไร ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ
ธงคำตอบ
“เจ้าหน้าที่” ตาม พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 มาตรา 5 ให้นิยามว่า หมายความถึง บุคคล คณะบุคคล หรือนิติบุคคล ซึ่งใช้อำนาจและได้รับมอบให้ใช้อำนาจทางปกครองของรัฐในการดำเนินการอย่างหนึ่งอย่างใดตามกฎหมาย ไม่ว่าจะเป็นการจัดตั้งขึ้นในระบบราชการ รัฐวิสาหกิจหรือกิจการอื่นของรัฐหรือไม่ก็ตาม
เจ้าหน้าที่ซึ่งมีอำนาจในการออกคำสั่งทางปกครองตามนิยามดังกล่าวมี 3 ประเภท คือ
1 เจ้าหน้าที่ที่เป็นบุคคลคนเดียว คือ ผู้ดำรงตำแหน่งต่างๆ รวมทั้งผู้รักษาการ หรือปฏิบัติราชการแทนด้วย เช่น ผู้ว่าราชการจังหวัด นายกเทศมนตรี นายกรัฐมนตรี รัฐมนตรี อธิบดี ฯลฯ
2 เจ้าหน้าที่ที่เป็นคณะบุคคล เช่น คณะกรรมการข้าราชการพลเรือน คณะกรรมการอาหารและยา สภาจังหวัด สภาเทศบาล สภามหาวิทยาลัย ฯลฯ
3 เจ้าหน้าที่ที่เป็นนิติบุคคล ซึ่งจะต้องใช้สิทธิหรือหน้าที่โดยผ่านทางบุคคลธรรมดา ซึ่งอาจจะเป็นบุคคลคนเดียวหรือคณะบุคคลก็ได้ บุคคลที่ใช้สิทธิและปฏิบัติหน้าที่แทนนิติบุคคลนั้นเรียกว่าผู้แทนนิติบุคคล ซึ่งอาจเป็นบุคคลคนเดียว เช่น ผู้อำนวยการ หรือคณะบุคคล เช่น คณะกรรมการบริหารของรัฐวิสาหกิจต่างๆ
นอกจากนี้แม้แต่องค์กรเอกชนก็อาจจะเป็น “เจ้าหน้าที่” ตามความหมายของมาตรา 5 ดังกล่าวนี้ได้เช่นกัน เช่น กรณีของสภาทนายความนั้นเป็นองค์กรเอกชนที่ได้รับมอบหมายให้ใช้อำนาจรัฐ ซึ่งเป็นอำนาจบังคับฝ่ายเดียว สามารถออกใบอนุญาตว่าความได้ หรือจะลงโทษทนายความที่ฝ่าฝืนมารยาททนายความก็ได้ เป็นต้น
หลักความไม่มีส่วนได้เสียของเจ้าหน้าที่
กรณีที่ถือว่าผู้ดำรงตำแหน่งหรือกรรมการในคณะกรรมการมีส่วนได้เสีย มี 2 กรณีด้วยกัน คือ
1 กรณีที่บุคคลดังกล่าวมีความสัมพันธ์ส่วนตัวกับคู่กรณี
เจ้าหน้าที่ดังต่อนี้ จะทำการพิจารณาทางปกครองไม่ได้
(1) เป็นคู่กรณีเอง
(2) เป็นคู่หมั้นหรือคู่สมรสของคู่กรณี
(3) เป็นญาติของคู่กรณี คือ เป็นบุพการี หรือผู้สืบสันดานไม่ว่าชั้นใดๆ หรือเป็นพี่น้อง หรือเป็นญาติเกี่ยวพันทางแต่งงานนับได้เพียงสองชั้น
(4) เป็นหรือเคยเป็นผู้แทนโดยชอบธรรม หรือผู้พิทักษ์ หรือผู้แทน หรือตัวแทน ของคู่กรณี
(5) เป็นเจ้าหนี้ หรือลูกหนี้ หรือเป็นนายจ้างของคู่กรณี
(6) กรณีอื่นตามที่กำหนดในกฎกระทรวง (มาตรา 13)
2 กรณีที่มีพฤติการณ์อื่นที่ชวนให้เกิดความเคลือบแคลงสงสัยว่าผู้พิจารณาจะไม่เป็นกลาง
ในกรณีมีเหตุอื่นใด นอกจากที่บัญญัติไว้ในมาตรา 13 เกี่ยวกับเจ้าหน้าที่หรือกรรมการในคณะกรรมการที่มีอำนาจพิจารณาทางปกครองซึ่งมีสภาพร้ายแรง อันอาจทำให้การพิจารณาทางปกครองไม่เป็นกลาง เช่น เป็นผู้ที่มีทัศนะเป็นปฏิปักษ์กับเรื่องที่จะทำการพิจารณาหรือบุคคลที่เกี่ยวข้อง เป็นผู้ที่ถูกอ้างเป็นพยานโดยที่เป็นผู้รู้เห็นเหตุการณ์ หรือเป็นผู้ที่ตนเอง คู่สมรส บุพการี หรือผู้สืบสันดานของตนกำลังมีคดีพิพาทอยู่กับคู่กรณีหรือผู้ที่เกี่ยวข้องกับคู่กรณี เจ้าหน้าที่หรือกรรมการผู้นั้นจะทำการพิจารณาทางปกครองในเรื่องนั้นไม่ได้ และให้ดำเนินการดังนี้
(1) ถ้าผู้นั้นเห็นเองว่าตนมีกรณีดังกล่าว ให้ผู้นั้นหยุดการพิจารณาเรื่องไว้ก่อน และแจ้งให้ผู้บังคับบัญชาเหนือตนขึ้นไปชั้นหนึ่งหรือประธานกรรมการทราบ แล้วแต่กรณี
(2) ถ้ามีคู่กรณีคัดค้านว่าผู้นั้นมีเหตุดังกล่าว หากผู้นั้นเห็นว่าตนไม่มีเหตุตามที่คัดค้านนั้น ผู้นั้นจะทำการพิจารณาเรื่องต่อไปก็ได้ แต่ต้องแจ้งให้ผู้บังคับบัญชาเหนือตนขึ้นไปชั้นหนึ่งหรือประธานกรรมการทราบ แล้วแต่กรณี
(3) ให้ผู้บังคับบัญชาของผู้นั้นหรือคณะกรรมการที่มีอำนาจพิจารณาทางปกครอง ซึ่งผู้นั้นเป็นกรรมการอยู่มีคำสั่งหรือมีมติโดยไม่ชักช้า แล้วแต่กรณีว่าผู้นั้นมีอำนาจในการพิจารณาทางปกครองในเรื่องนั้นหรือไม่ (มาตรา 16)
ข้อยกเว้นในกรณีจำเป็นรีบด่วน
บทบัญญัติมาตรา 13 ถึงมาตรา 16 ไม่ให้นำมาใช้บังคับกับกรณีที่มีความจำเป็นเร่งด่วน หากปล่อยให้ล่าช้าไปจะเสียหายต่อประโยชน์สาธารณะหรือสิทธิของบุคคลจะเสียหายโดยไม่มีทางแก้ไขได้ หรือไม่มีเจ้าหน้าที่อื่นปฏิบัติหน้าที่แทนผู้นั้นได้ (มาตรา 18)
ข้อ 4 นายแดงสมาชิกสภาองค์การบริหารส่วนตำบลสวนหิน ถูกกล่าวหาว่าทุจริตรับสินบน นายอำเภอจึงได้ตั้งคณะกรรมการสอบสวนฯ และได้ให้นายแดงใช้สิทธิในการโต้แย้งและสิทธิอื่นๆ ตามกฎหมายซึ่งคณะกรรมการฯ เห็นว่านายแดงมีความผิดจริง ต่อมาจึงได้แจ้งให้สภา อบต.ฯ ดำเนินการพิจารณาเพื่อมีมติให้นายแดงพ้นจากตำแหน่ง แต่ปรากฏว่านายแดงได้ลาออกก่อนที่สภา อบตฯ จะได้พิจารณาและมีมติ เมื่อสภา อบต.ฯ ครบวาระและมีการเลือกตั้งสมาชิกสภา อบต.ฯ ใหม่ นายแดงได้ลงสมัครรับเลือกตั้งเป็นสมาชิกสภา อบต.ฯ ด้วย และได้รับเลือกตั้งเป็นสมาชิกสภา อบต.ฯ ดังนี้หาก
ก. นายอำเภอได้วินิจฉัยการเป็นสมาชิก อบต.ฯ ของนายแดง โดยเห็นว่านายแดงเคยเป็นผู้มีพฤติกรรมในทางทุจริตมาก่อนเมื่อมาสมัครรับเลือกตั้งเป็นสมาชิก อบต. ฯ ในครั้งนี้ จึงไม่ชอบด้วยกฎหมาย จึงมีคำสั่งให้การเป็นสมาชิกสภา อบต.ฯ ของนายแดงสิ้นสุดลง
ข. ในการพิจารณาวินิจฉัยและมีคำสั่งของนายอำเภอในครั้งหลังนี้ นายอำเภอไม่ได้ให้นายแดงได้ทราบข้อเท็จจริงหรือใช้สิทธิโต้แย้งแต่อย่างใด เพราะเห็นว่าเป็นกรณีที่เกี่ยวเนื่องจากกรณีแรก
ดังนี้ ให้ท่านวินิจฉัยว่าคำสั่งและการพิจารณาวินิจฉัยของนายอำเภอในกรณีนี้ ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ เพราะเหตุใด
ธงคำตอบ
ก หลักกฎหมาย ตาม พ.ร.บ. สภาตำบลและองค์การบริหารส่วนตำบล พ.ศ. 2537
มาตรา 47 ทวิ ผู้มีสิทธิสมัครรับเลือกตั้งเป็นสมาชิกสภาองค์การบริหารส่วนตำบลต้องมีคุณสมบัติและไม่มีลักษณะต้องห้ามดังต่อไปนี้
(2) ไม่เป็นผู้มีพฤติกรรมในทางทุจริตหรือพ้นจากตำแหน่งสมาชิกสภาตำบล สมาชิกสภาท้องถิ่นคณะผู้บริหารท้องถิ่น หรือผู้บริหารท้องถิ่น เพราะเหตุที่มีส่วนได้เสียไม่ว่าทางตรงหรือทางอ้อมในสัญญาหรือกิจการที่กระทำกับสภาตำบลหรือองค์การปกครองส่วนท้องถิ่นยังไม่ถึงห้าปีนับถึงวันรับสมัครเลือกตั้ง
มาตรา 47 ตรี สมาชิกภาพของสมาชิกสภาองค์การบริหารส่วนตำบลสิ้นสุดลงเมื่อ
(8) สภาองค์การบริหารส่วนตำบลมีมติให้พ้นจากตำแหน่ง โดยเห็นว่ามีความประพฤติในทางที่จะนำมาซึ่งความเสื่อมเสีย หรือก่อความไม่สงบเรียบร้อยแก่องค์การบริหารส่วนตำบลหรือกระทำการอันเสื่อมเสียประโยชน์ของสภาองค์การบริหารส่วนตำบล โดยมีสมาชิกสภาองค์การบริหารส่วนตำบลจำนวนไม่น้อยกว่าหนึ่งในสามของจำนวนสมาชิกสภาองค์การบริหารส่วนตำบลทั้งหมดเท่าที่มีอยู่เข้าชื่อเสนอให้สภาองค์การบริหารส่วนตำบลพิจารณา และมติดังกล่าวต้องมีคะแนนเสียงไม่น้อยกว่าสามในสี่ของจำนวนสมาชิกสภาองค์การบริหารส่วนตำบลทั้งหมดเท่าที่มีอยู่
วินิจฉัย
แม้การลาออกของนายแดงก่อนสภา อบต. จะพิจารณาสมาชิกภาพ และมีมติให้พ้นจากตำแหน่ง จะไม่ทำให้ขาดคุณสมบัติที่จะสมัครรับเลือกตั้งเป็นสมาชิกสภา อบต. ตามมาตรา 47 ตรี (8) ก็ตาม แต่กรณีดังกล่าวก็เป็นเหตุให้นายแดงมีลักษณะต้องห้ามมิให้สมัครรับเลือกตั้งเป็นสมาชิกสภา อบต. ตามมาตรา 47 ทวิ (2) คือ เป็นผู้มีพฤติกรรมในทางทุจริตหรือเสื่อมเสียทางศีลธรรม
สรุป คำสั่งของนายอำเภอชอบด้วยกฎหมาย พ.ร.บ. สภาตำบลและองค์การบริหารส่วนตำบลฯ มาตรา 47 ทวิ (2) 47 ตรี (8)
ข หลักกฎหมาย ตาม พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539
มาตรา 30 วรรคแรก ในกรณีที่คำสั่งทางปกครองอาจกระทบถึงสิทธิของคู่กรณี เจ้าหน้าที่ต้องให้คู่กรณีมีโอกาสที่จะได้ทราบข้อเท็จจริงอย่างเพียงพอ และมีโอกาสได้โต้แย้งและแสดงพยานหลักฐานของตน
วินิจฉัย
ประเด็นการพิจารณาวินิจฉัยทั้งสองคราวและประเด็นการสอบสวนเป็นประเด็นเดียวกัน กรณีจึงถือได้ว่ากระบวนการพิจารณาเพื่อดำเนินการในการออกคำสั่ง ตามมาตรา 30 พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ ในกรณีนี้ได้เปิดโอกาสให้นายแดงได้ใช้สิทธิในการโต้แย้งและแสดงพยานหลักฐานของตนแล้ว